质疑末位淘汰制的合法性
------金卡律师事务所深圳分所 张兴彬律师
一些企业年年都会搞评比，原本无可厚非，但部分企业却以此评比结果淘汰一些“不称职”的职员，俗称“末位淘汰制”。然而此种制度有法律依据吗？符合《劳动合同法》的规定吗？答案是否定的，此种制度是严重违反《劳动合同法》关于保护劳动者合法权益立法精神的。《劳动合同法》规定了用人单位解除劳动合同的情形，总的来说分为两大类，即协议解除与单方面解除。协议解除是指用人单位与劳动者双方达成解除合同的协议而解除；单方面解除包括用人单位单方面解除与劳动者单方面解除。这里重点说一下用人单位单方面解除劳动合同的“末位淘汰制”。
《劳动合同法》第39条、第40条规定了用人单位在什么情况下可以单方面解除劳动合同。在上述两条中，企业往往以较为模糊的第39条第2项（劳动者严重违反用人单位规章制度）、第40第2项（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作）为其实施“末位淘汰制”的法律依据。其实这是站不脚的，末位并不代表不能胜任工作，只是相对其他同事差一点而已，差并不等于不合格。设想如果“末位淘汰制”成立的话，那么是不是当所有的劳动者成绩相当、并列第一（亦即并列倒数第一）时，也就意味着所有的劳动者都得“被末位化”、“被淘汰掉”！这种制度难道不是在变相打击员工们齐头并进的工作势头吗？由于每个员工成绩的优劣往往都是由企业自己决定（即便有评比制度，但随时都可能因老板的喜怒而变化），具有很大的随意性，所以企业老板想“整”哪个员工，企业就完全可以通过“末位淘汰制”来实施。这样一来《劳动合同法》欲通过签订的劳动合同来稳定劳动关系的初衷就无法实现。
既然差不等于不胜任工作，那就更谈不上劳动者严重违反用人单位规章制度了，所以本人认为“末位淘汰制”是严重违反劳动法关于保护劳动者合法权益的根本立法精神的。