（原创）《物权法》遗憾之二：立法倒退?抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产！
文/深圳张茂荣律师
前言：《物权法》出台后举国上下欢声一片，而笔者却从另外一个角度洞察其不尽如人意之处，曾写了《<物权法>遗憾之一：未有明确约定的情况下，小区车库权属不明！》，因在房产交易市场，转移按揭抵押房屋的情况大量存在，现就其在关于抵押物转让方面相关规定予以剖析，以提示网友并与律师同行商榷：
在抵押物转移制度上，我国立法从《民法通则》到《担保法》，再到《担保法》司法解释，经历了一个从严格限制到逐渐放宽的演变过程。
1988年出台的最高人民法院《民法通则意见》第115条第1款规定“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”，根据该规定，财产所有人（抵押人）转让设置抵押的财产必须以抵押权人同意为条件，其目的在于突出保障抵押权人的利益，但由此也造成了抵押物不能充分流转，抵押物的价值无法充分利用。按照这个规定，目前深圳的按揭二手房全部转让合同因均未事先征得银行同意，全部无效！
1995年实施的《担保法》已经看到了《民法通则意见》用“债权人同意”来限制抵押人的转让权给物的利用带来的严重弊端，在第49条第1款中取消了转让抵押物必须抵押权人同意的规定，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效”，根据该规定，抵押人转让抵押物已无须抵押权人同意，只要通知抵押权人并告知受让人即可。
2000年实施的最高人民法院《担保法解释》对《担保法》有所突破，其第67条第1款规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”，该解释实质是认可了未通知抵押权人的抵押物转让合同有效，只不过是“权随物走”，赋予了抵押权人的追及效力，同时规定了受让人享有涤除权（可以代替债务人清偿其全部债务，使得抵押权消灭）。该解释虽有违法之嫌却是立法的一大进步，这种规定最大限度地既保障了抵押权人的利益不受损害，又使得抵押物得到了充分的利用，效能得到充分的发挥，通过流转实现了物的保值和增值。
令人遗憾的是今年出台的《物权法》又倒退到了《担保法》时代，从根本上否定了近七年来的实践已经证明切实可行的最高人民法院的努力成果！其第191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权大除外”！虽然《物权法》的立法目标是追求“物尽其用”，但在利益平衡方面，物的效用功能还是向抵押权人妥协了！
以上纯属本人个人观点，如有不妥之处，欢迎行内专家学者批评指正
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